论知识产权国际条约中的刑事执法

国际条约通过刑事程序保护知识产权始于1994年世贸组织的《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，下称“TRIPS”）［1］，至后来的《反假冒贸易协定》（Anti-Counterfeiting Trade Agreement，下称“ACTA”）［2］和《跨太平洋伙伴关系协定》（The Trans-Pacific Partnership Agreement，下称“TPP”）［3］。其间，国际条约对知识产权的刑事执法在不断的尝试和突破，反映了国际知识产权刑法保护的发展方向和趋势，并对国际条约缔约国以及全体国际贸易参与者的国内法的立法和司法产生潜移默化的影响。笔者拟对主要的知识产权保护国际条约围绕刑事执法主题展开初步分析，以期对我国国内立法予以前瞻。

大金川叛军为了抵抗朝廷军队，在两军对阵的地区增垒设险，致使战火延续了两年，最终因众寡悬殊、大势已去而投降。《清实录》记载，乾隆四十年（1775年）七月，索诺木鸩杀僧格桑，献尸请降，朝廷不准[6]168。《徇促浸》以“顺天者生逆天死，贼尸未僵魂已禠”指责大小金川土司发动叛乱实属逆天行为，并化用古诗《有所思》中的“当风扬其灰”“拉杂摧烧之”，表达了对大小金川发动叛乱的激愤之情。“到头倔强将何为”一句则是管世铭发出的质问与叹息：对叛乱者无端叛乱的质问，以及对叛乱者垂死挣扎的叹息。“尔果悔罪，何不早生致”表明如果叛乱者果真有悔改之意，就应该及早投降，而当朝廷大军逼近时再请降，则不可能得到宽恕。

一、国际条约中知识产权刑事执法的趋势特点

（一）刑法保护对象的范围逐步扩大

TRIPS第61条把商标或版权列为强制保护的范围，要求缔约国必须把达到商业规模的蓄意假冒商标或或盗版的行为规定为犯罪而追究刑事责任，而对于其他侵犯知识产权的行为则由缔约国根据情况自主地选择是否规定为犯罪① TRIPS Article 61：Members shall provide for criminal procedures and penalties to be applied at least in cases of wilful trademark counterfeiting or copyright piracy on a commercial scale...Members may provide for criminal procedures and penalties to be applied in other cases of infringement of intellectual property rights，in particular where they are committed wilfully and on a commercial scale.。

ACTA第23条对于缔约国应当规定为犯罪行为的范围除了TRIPS所要求的以外，增加了如下几个方面：其一，形成商业规模的故意侵犯邻接权的行为；其二，进口和内销的贸易过程中达到商业规模的故意将与其领土内注册的商标相同或无法区分的标志用于标签或包装，并将该标签或包装用于与注册商标的相同使用范围的行为；其三，ACTA规定缔约国选择规定为犯罪的行为与TRIPS相比则更加具体，授权缔约国在适当的情况下可以将复制电影院电影的行为规定为犯罪行为。

TPP第18.77条除了基本延续了ACTA对知识产权保护对象范围和侵犯知识产权行为入刑范围的相关规定之外，新增的主要变化如下：其一，第2款将达到商业规模标准的出口假冒商标货物或盗版货物的行为入刑；其二，第四款将盗摄电影作品的行为由选择性入刑更变为强制性入刑。

（二）侵犯知识产权行为入刑门槛不断降低

ACTA虽然并未详细定义“商业规模”，但在其23条第1款明确了判断是否达到商业规模的基本原则。达到商业规模的行为的最低标准为：“为直接或间接的经济或商业利益而实施的商业活动。”① ACTA Article 23： ...For the purposes of this Section，acts carried out on a commercial scale include at least those carried out as commercial activities for direct or indirect economic or commercial advantage...强调了商业规模的核心在于：一是商业活动，非商业活动的行为不能入刑；二是主观要件必须是为了获得经济或商业利益，并且涵盖了为间接获得利益的情形。

TRIPS侵犯知识产权行为入刑门槛主要有二：其一，主观方面必须是蓄意（wilful），即故意。其二，达到“商业规模” （commercial scale）的程度。TRIPS并未对“商业规模”做出解释。在自2007年起的中美知识产权纠纷中，WTO纠纷解决小组认为，商业规模体现了对活动性质和其相对规模的要求，即包含对活动质和量的要求；量的要求体现在典型或一般商业活动的规模和程度，而具体的规模和程度随着商业活动的类型而有所不同［4］110。因此，TRIPS为缔约国实施“商业规模”标准留有很大的政策空间，允许缔约国对此做出自己的特殊解释［5］。

所谓资质标，其指的是对施工单位在进行装配式建筑工程时的财务能力、施工经验、过往的业绩信用等进行评价，其评标的重点是施工单位是否具备装配式建筑工程的施工技术能力、管理水平、施工单位的团队的稳定性和人才素质以及企业的信誉度等。

（三）侵犯知识产权犯罪的追诉由自诉转变为自诉、公诉相结合

TRIPS第15.1条明确了能够将某一企业的服务与其他企业的服务区分开的标记或标记组合构成商标。因此，TRIPS协议刑事程序中的假冒商标对象除商品商标之外也包括服务商标。我国从1988年11月1日起商标注册采用商品国际分类，把服务商标纳人商标注册的范围［8］。2001年修订的《商标法》第4条第3款明确规定：有关商品商标的规定亦适用于服务商标。2019年新修订的《商标法》也延续了旧法的相关规定。但我国刑法第213条规定的假冒注册商标罪是仅指未经许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。而司法部门的相关意见也未作出将第213条适用范围延及注册的服务商标的解释。《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》2011第5条将刑法第213条“同一种商品”解释为：名称相同以及名称不同但指同一事物的商品。可见，我国刑法未明确服务商标的保护，司法解释也未作出保护注册的服务商标的补充解释。

但实际情况是，即使可以将盗摄电影按侵犯复制权规制，如上所述，我国刑法第217条对侵犯著作权罪设立了较高的规模门槛，大量的盗录电影行为根本无法予以刑事制裁。美国2005年的《家庭娱乐与版权法案》第102条规定：未经许可故意使用或试图使用视听录制设备，在电影播放场所传送或录制所播放的视听作品构成犯罪。香港特别行政区的《防止盗用版权条例》第31C 条则直接推定无合法授权或合理辩解而在公众娱乐场所管有任何摄录器材的行为为犯罪。上述立法例对盗录电影构成犯罪并无规模上的限制，更加贴近国际条约的规定。

TPP则明确赋予相应职权机构（competent authorities）以提起知识产权侵权的刑事诉讼资格。TPP协议第18.77条第6项（g）款 规定：“相应职权机构无需第三方或知识产权权利人的正式起诉状，就可主动提起法律诉讼。”④ TPP Article 18.77（g）：Its competent authorities may act upon their own initiative to initiate legal action without the need for a formal complaint by a third person or right holder.第135条注释则进一步解释了该条款的适用范围，允许缔约国将该条款的适用限制于权利人在市场中利用其作品、表演或录音制品的能力受到影响的情形。所以，将相关刑事案件启动的程序确定为相应职权机构的主动追究也在一定程度反映了知识产权私权公权化的发展趋势。有学者指出：知识经济时代的知识产权正由私权蜕变为一种私权公权化的权利，以满足私权和公共利益平衡的需要［7］ 。

TPP第18.77条第1款则明确界定了“商业规模”。“商业规模”必须属于如下两种情况之一：其一，“出于商业利益或财务收益为目的”，即以营利为目的而实施的知识产权侵权行为；其二，“虽不以盈利为目的，但会对版权或邻接权持有人在市场的利益产生实质性损害的行为。”② TPP Article 18.77：...In respect of wilful copyright or related rights piracy，“on a commercial scale”includes at least：（a）acts carried out for commercial advantage or financial gain；and （b）significant acts，not carried out for commercial advantage or financial gain，that have a substantial prejudicial impact on the interests of the copyright or related rights holder in relation to the marketplace．由此可见，国际条约中侵犯知识产权入刑的门槛正在不断降低。具体表现为：（1）“以营利为目的”侵犯知识产权不再是入刑的唯一主观要件。其他不以营利为目的之行为，只要会对版权或有关权利人持有人在市场的利益产生实质性的损害，也应入刑。（2）商业性行为所具有的数量或程度不再是“商业规模”实质内涵，侵犯知识产权行为入刑时可以不予考虑。

二、国际条约知识产权保护执法措施给我国刑事立法带来的挑战

（一）我国刑法对服务商标的刑法保护的缺失

TRIPS、ACTA并未明确提及具体的刑事诉讼程序。学界一般认为：尽管相较其他私权，知识产权出于其自身要求和立法宗旨更多地受到来自公法规制，其私权属性仍不应改变［6］。TRIPS在其序言中亦认同“知识产权为私权”。③ TRIPS Preamble：...Recognizing that intellectual property rights are private rights...一般情况下，侵犯知识产权犯罪的追诉应为被侵权法人或自然人发起的自诉。

（二）我国刑法未明确将盗摄电影行为规定为犯罪

《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第2条对刑法第217条的侵犯著作权罪中的“复制发行”作了进一步解释：“‘复制发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。”［9］因此，有人认为：盗摄电影的行为可由著作权法中的复制权规制，因此，盗摄电影达到违法所得 3万元以上或非法经营额 5 万元以上或复制数量在 1 000 份以上即以刑法第 217 条侵犯著作权罪追究刑事责任，而无须在 《刑法》中另列罪名［10］。

完成年度公益性水利工程维修养护资金合规性审核。对24个中西部地区、贫困地区省份的县级国有管理单位及其所属单位申报的2013年度中央财政补助资金项目，从项目范围、项目类别、维修养护内容、维修养护经费等方面进行合规性审核，涉及承担防洪、排涝、抗旱、灌溉等公益性任务的水库、水闸、堤防、控导工程、泵站、淤地坝等6类工程6 000多个项目。

（三）我国刑法侵犯知识产权入刑门槛较高

我国刑法对于侵犯知识产权相关犯罪都设置了入刑门槛。其主要表现在于：其一，侵犯著作权入刑主观上除了故意之外，还必须“以营利为目的”。其二，侵权必须达到了一定的数量、次数、程度：“情节严重”“销售金额数额较大”“违法所得数额较大或者有其他严重情节”“违法所得数额巨大”等。依据相关司法解释，“情节严重”也主要是指经非法经营数额或违法所得数额 。

如前所述，TRIPS和ACTA规定的知识产权侵权达到商业规模标准的范围比较宽泛；而TPP对故意侵权行为的刑事执法的门槛已经不再单纯考虑侵权行为的获利目的、规模、数量、次数等因素，而是对知识产权造成实质性损害的行为即可以被认定侵权行为，从而启动刑事执法。可见，我国刑法对知识产权侵权入罪的门槛较高。

对城市绿地系统进行科学管理。城市绿化是城市现代化的重要基础设施之一，应确立生态环境在城市规划及管理中的首要地位，只有改变城市规划及管理理念，把绿地系统规划纳入城市总体规划之中，才能使生态绿地系统规划变被动为主动，使城市绿地布局趋于合理。

（四）我国刑法主要以经济损失为构成知识产权犯罪的客观要件

TPP第18.77条第 6 条（b）款规定，司法机关在量刑时可将威胁和影响健康和安全的情形纳入判断行为严重性的考量，而不仅仅限于经济上的损失。其第133条注释进一步允许缔约国通过单独罪名规制此类情形。而如上所述，我国刑法以经济损失严重程度作为衡量知识产权侵权行为是否构成犯罪的标尺。我国刑法亦可借鉴此条款：不仅可将危害健康和安全的情形作为知识产权侵权量刑时的考虑要素，还可进一步将对危害健康和安全产生威胁和影响的知识产权侵权情形作为判断是否构成犯罪的客观要件。

参考文献：

［1］The World Trade Organization 世界经贸组织 .Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights 与贸易有关的知识产权协议［EB/OL］.［2019-09-07］.https：//www.wto.org/english/docs_e/legal_e/27-trips_01_e.htm.

［2］Anti-Counterfeiting Trade Agreement反假冒贸易协定［EB/OL］.［2019-09-07］. https：//ustr.gov/acta.

［3］The Trans-Pacific Partnership Agreement跨太平洋伙伴关系协定［EB/OL］.［2019-09-07］. https：//ustr.gov/trade-agreements/free-trade -agreements/trans-pacific-partnership.

［4］WTO Panel. China - Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights WT/DS362/R WTO 争端解决专家组就中美知识产权争端《中国与知识产权保护和实施有关的措施》所出具的最终报告［EB/OL］. ［2019-09-07］.https：//docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/MultiDDFDocuments/69480/Q/WT/DS/362R-00.pdf；Q/WT/DS/362R-01.pdf；Q/WT/DS/362R-02.pdf；Q/WT/DS/362R-03.pdf；Q/WT/DS/362R-04.pdf/.

［5］张伟君.知识产权刑事保护门槛：从TRIPS到ACTA［J］.电子知识产权，2011（8）：26-31.

［6］吴汉东.关于知识产权私权属性的再认识——兼评“知识产权公权化”理论［J］.社会科学，2005（10）：58-64.

［7］冯晓青，刘淑华.试论知识产权的私权属性及其公权化趋向［J］.中国法学，2004（1）：61-68.

［8］赵秉志，田宏杰.侵犯知识产权犯罪比较研究［M］. 北京：法律出版社，2004：128-129.

［9］最高人民法院，最高人民检察院.关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释［EB/OL］.［2019-09-07］. http://www.ipraction.gov.cn.

［10］徐彦冰，陈可倩.TPP知识产权刑事保护规则探究［J］. 中国人民公安大学学报，2017（6）：86-91.